在家和社会,各种组织和个人从事着管理经营生活学旅游等各类活动。在上述活动,主要由两类行为组成一类是家机关所从事的公权力行为,表现为立法执法和司法等各种家管理活动,体现为家对社会的管理;另一类是公民法人或者其他组织所从事的私权利行为,表现为经营创作生活休闲等各种个体化活动。公权力行为具有很强的公益性,私权利行为是公权力行为的基础和支撑。从法律依据方面考察,法治家常常奉行公权力法无授权不可为,私权利法无禁止皆可为的原则。从原则上说,家机关及其工作人员的公权力行为必须有法律依据,没有法律授权视为无权,没有法律依据的公权力行为构成违法;而公民法人或者其他组织所从事的私权利行为,只要法律不禁止的,当事人都是可以进行的道德规范和纪律禁止的除外,并且不承担法律责任。法治之所以对这两类行为作不同对待和要求,是因为公权力行为具有直接处分公民法人或者其他组织合法权利的功能,不作这样的限制有可能会导致公权力的滥用,公民合法权益遭受不法侵害。
公权力法无授权不可为以事实为依据以法律为准绳依法治依法行政等一系列要求,已给我们家机关及其工作人员打下一个深深的烙印家机关及其工作人员凡事都得依法,事事都须有法律依据。
依法治就意味着家机关及其工作人员凡事都得有直接的法律依据么?法律依据应当如何理解?对此需要具体分析。
针对上述问题,首先必须回答怎样看待法律依据?我们制定一个法规,常常表明立法依据;作出一个行政决定,常常引用据以作出该决定的法律依据;作出一个司法裁判,更必须表明据以作出该裁判的法律依据。那么,到底什么是法律依据呢?法律依据当然首先是指法律条文,其次还包括法治原则和法治精神。所以,我们作出一个法律决定,只要是符合法律条文规定的,或者符合法治原则和法治精神的,都可以说是有法律依据的。在法律适用关系,有具体法律条文的,应当首先引用法律条文;无具体法律条文的,才可适用法治原则和法治精神。
所以,我们绝不是主张公权力行为无须有法律依据便可随意作出,依法治的核心要求,理当是指依照法律办事。但如果主张凡事都必须有直接而具体的法律条文依据,那将导致法律条文泛滥,家治理效率低下。在这两者之间必须把握好一个度。
在全面依法治和我现行法治体系背景下,家机关及其工作人员作出下列行为包括但不限于必须具有直接的法律依据。
第一,对于宪法事的落实。宪法是家的根本法,是我法律制度的最终渊源,处于最高的法律位阶,具有最高法律效力。它规定了公民的基本权利和义家机关的设置家和社会的根本制度和基本制度等重要内容。宪法所规定的事项,通过法律和行政法规的具体化而加以落实。因此,对于宪法事的落实,必须具有法律依据。例如,宪法第三章第七节设置了监察委员会,它通过监察法得到落实。我们设置各级监察组织就必须直接依据监察法进行。
第二,立法法所规定的法律保留事项。立法法第8条规定下列事项只能制定法律一家主权的事项;二各级人民代表大会人民政府人民法和人民检察的生组织和职权;三民族区域自治制度特别行政区制度基层群众自治制度;四犯罪和刑罚;五对公民政治权利的剥夺限制人身自由的强制措施和处罚;六税种的设立税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;七对非有财的征收征用;八民事基本制度;九基本经济制度以及财政海关金融和外贸的基本制度;十诉讼和仲裁制度;十一必须由全人民代表大会及其常委员会制定法律的其他事项。由于立法法要求这11个事项必须由全人大及其常委会制定的法律规定,那就意味着我们从事这11个法律保留事项的行为必须有法律条文的依据。
第三,对公民权利的限制和剥夺义的增设。公民的权利可分为基本权利与一般权利。基本权利是由宪法和法律直接设定的,其他权利则由法律法规和规章设定。但是,没有法律法规依据,规章不得设定减损公民权利或者增加其义的规范。我坚持以人民为心,没有法律依据,不得作出限制或剥夺公民基本权利的行为;没有法律法规规章依据,不得限制或剥夺公民一般权利的行为。
第四,司法机关的司法裁判。司法上的裁定和判决,具有处分公民权利与义处理各类争议追究法律责任的功能。司法制度又属于由宪法直接规定的制度,并由立法法列入法律保留事项范围。所以,司法机关作出司法裁判决定,当然必须具有直接的法律依据。
第五,实行法定原则的制度。我已为不少制度确立了法定原则,要求这些制度必须依法设定,不得人为设定。例如,职权法定原则要求家机构的职权必须依法设定;罪刑法定原则要求什么行为属于犯罪以及实施何种刑罚必须由法律设定;物权法定原则要求民事主体的物权必须由民法典和其他法律设定;许可法定原则意味着行政许可法规定许可事项必须由法律行政法规和地方性法规设定;处罚法定原则是指行政处罚法明文规定行政处罚由法律行政法规地方性法规和规章设定,其限制人身自由的处罚必须由法律设定;强制法定,行政强制法规定强制执行权必须由法律设定。当有关家机关及其人员从事上述法定制度的有关行为或作出决定时,必须具有直接的法律依据。
第六,法律具体表明依法依照法律法规等要求的事项。例如,公员法第9条规定公员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓。这就意味着,公员的宪法宣誓,是否进行如何进行等,必须依照法律规定。又如民法典第117条规定为了公利益的需要,依照法律规定的权限和程序征收征用不动或者动的,应当给予公合理的补偿。这就意味着,有关机关实施征收征用,必须符合法律规定的权限和程序。凡是法律已对某些事项作出依照法律规定要求的,有关家机关及其人员从事这些事项时,必须具有直接的法律依据并且符合有关法律依据。
第七,对于某些法定的除外事项。我不少法律常常在规定一种基本规则时,同时规定法律法规另有规定的除外。当我们进行除外的行为时,就必须有规定的法律依据。例如,突发事件应对法第13条规定因采取突发事件应对措施,诉讼行政复议仲裁活动不能正常进行的,适用有关时效止和程序止的规定,但法律另有规定的除外。这里,有关组织或个人在实施不适用时效止和程序止规定的行为时,必须有另外的法律依据。
必须指出的是,法律依据的法律,狭义的仅指由全人大及其常委会制定的法律,广义的还包括法规和规章。当我们讲法律依据时,这个法律到底是指法律,还是同时包括法规和规章,这也不能一概而论,需要依具体规定而定。胡建淼专家工作室供稿
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